Zum Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten beim Werk-/ Bauvertrag
Mit den Entscheidungen des BGH vom 21.06.2018, VII ZR 173/16; vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, und 24.09.2020, VII ZR 91/18, wurde unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung klargestellt, dass der Auftraggeber im Rahmen eines abgeschlossenen Werkvertrages, der das erstellte Werk trotz Vorliegens eines Mangels behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, seinen Schadenersatzanspruch statt der Leistung (kleiner Schadenersatz) nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann. Dies betrifft Schadenersatzansprüche aus Werk- oder Bauverträgen sowie Architektenverträgen gemäß §§ 634 Nr.4, 280, 281 BGB ebenso wie Schadenersatzansprüche nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B gleichermaßen.
Der Auftraggeber kann bei nicht durchgeführter Mängelbeseitigung entweder seinen Schaden durch eine Vermögensbilanz (Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel) i.S.v. § 638 III BGB ermitteln oder wenn er den Mangel später beseitigen will, den Kostenvorschuss zur Selbstvornahme gemäß § 634 Nr. 2, § 637 III BGB fordern.